FUNCION PÚBLICA

El manejo que generalmente se hace de la función pública se ha reducido exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, para significar la relación que une al servidor público con la administración, y en tal sentido entonces se entiende, con carácter totalmente restringido como, el conjunto de regímenes de administración laboral aplicables a las personas que prestan sus servicios al Estado, cuando es lo cierto que, el concepto de función pública tiene una connotación mucho mayor.

http://rosacobos.files.wordpress.com/2008/05/meritocracia.jpgEn efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero, “es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa”; por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél, como sería el caso, por ejemplo, de los particulares transitoriamente investidos de la función de administrar justicia como conciliadores o árbitros (artículo 116 Constitución Política); o los particulares que bajo las condiciones del artículo 269 constitucional, sean encargados de ejercer el control interno de las entidades públicas; o la función notarial que desempeñan los particulares (artículo 1º Decreto 960 de 1970); o las funciones de registro mercantil (artículos 26 y 27 del Código de Comercio) y registro de proponentes (artículo 22 Ley 80 de 1993) confiados a las cámaras de comercio, etc. Es ese el sentido y alcance que la Constitución Política le confiere al concepto de función pública en los artículos 122 y 123, al caracterizarla como el ejercicio de competencias, es decir, de atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los órganos y servidores del Estado, señalando al propio tiempo que “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.  Y así entonces, se define expresamente como función pública, entre otras, la administración de justicia (artículo 228), el control fiscal (artículo 228), etc., e igualmente quedan comprendidas en ese concepto otras actividades estatales, como la legislativa, la ejecutiva, la electoral, etc., en cuanto consisten en el ejercicio de competencias atribuidas a los órganos del Estado.

 

SERVIDORES PUBLICOS

http://www.teachplay.com.mx/media/products/SERVIDORES.jpgLos servidores públicos son las personas que prestan sus servicios al Estado o a la administración pública. El término de servidor público se utiliza desde la Constitución de 1991, en donde se afirma que éstos son empleados al servicio del Estado y de la comunidad.

ANÁLISIS A LA LUZ DE LAS CONSTITUCIONES DE 1.886 Y 1.991

Bajo la vigencia de la Constitución del 86 la clasificación de los servidores públicos era de origen legal. Igualmente, dicha clasificación corresponde actualmente al legislador, con sujeción a los parámetros señalados en diferentes textos constitucionales.

 

La noción de servidor público que la Constitución de 1.991 emplea en diferentes normas, artículos 6, 122, 123, 124, 126, 127 y 129, sugiere la idea de la asignación y cumplimiento de funciones estatales por una persona natural, a través de un vínculo jurídico que implica o no subordinación laboral.  Según los términos del artículo 123, "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios".

 El artículo 125 a su turno establece en lo pertinente: "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley".

 

Así pues, dentro del género "servidor público", se comprenden según la Constitución diferentes especies como son: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales.

En cuanto al origen o fuente de la clasificación de los servidores públicos se puede concluir que lo es, en principio la Constitución, pero no existe obstáculo alguno para que el legislador establezca, con arreglo a las atribuciones que le confiere el artículo 150-23, nuevas denominaciones para caracterizar grupos o clases diferentes.

 

Con el anterior criterio se manejó por el legislador en el pasado, bajo la vigencia de la Constitución del 86, la materia atinente a la clasificación de los empleados oficiales, al distinguir entre empleados públicos y trabajadores oficiales.

La Constitución de 1.886 en su artículo 115-5 atribuye al presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, el derecho de “nombrar las personas que deban desempeñar cualquier empleo nacional cuya provisión no corresponde a otros funcionarios o corporaciones”.

 

En todo caso, añade la misma disposición, el presidente tiene facultad de nombrar y remover libremente sus “agentes”; el artículo 56 de la Constitución de 1.886 deja la determinación de las leyes los casos particulares de incompatibilidad de funciones, los de responsabilidad de funcionarios y modo de hacerla efectiva, las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la constitución.

 

Respecto a la remuneración, la constitución de 1.886 en su artículo 58 prohíbe que un empleado público reciba más de una asignación del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes, entendiéndose por tesoro público el de la nación, los departamentos y municipios.

Además, la constitución de 1.886 en su artículo 59 exige la prestación del juramento de sostener y defender la constitución y de cumplir con los deberes que incumben al empleado lo que se efectúa por medio de la posesión.

 

Los empleados políticos y administrativos dependen del presidente de la república en asuntos de la administración pública de la nación, pero en los demás ramos ejercen sus funciones con independencia; también son independientes del gobierno en el ejercicio de sus funciones los empleados del orden judicial, notarios, registradores y consejeros municipales, pero están sujetos a las providencias administrativas en cuanto no pugnen con dicha independencia.

El constituyente siguió conservando la diferencia establecida por la jurisprudencia y la doctrina anterior a 1991, entre los servidores del Estado. Por ejemplo, en los artículos 123 y 125, la Carta da un trato distinto a los trabajadores y a los empleados públicos. En efecto, en la primera de las disposiciones, claramente estipula que dentro del concepto genérico de servidores públicos estarán  comprendidos "los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente".

 

Pero de la Constitución no pueden extraerse los elementos conceptuales que permitan diferenciar definitivamente esas figuras, especialmente porque la misma Carta autoriza al legislador para que sea él quien determine cuál es el régimen aplicable a cada una de las distintas clases de servidores. De hecho, aunque el propio texto constitucional brinda algunos criterios básicos para su desarrollo, como sucede por ejemplo en el artículo 125 de la constitución del 91, en donde los trabajadores oficiales están excluidos del sistema de carrera administrativa, debe entenderse que los restantes elementos conceptuales pueden ser configurados por el legislador.

 Por esta razón, resulta  válido afirmar que es la ley el lugar idóneo en donde el concepto se llena de contenido y donde puede determinarse el régimen aplicable a cada uno de ellos.

 

 

¿QUIÉNES SON SERVIDORES PÚBLICOS?

De acuerdo con lo prescrito en el artículo 123 de la Constitución Política, el concepto de servidor público, es un fenómeno genérico que engloba varias especies.

Miembros de las Corporaciones Públicas: Senadores y Representantes a la Cámara, los Diputados, Concejales y miembros de las juntas Administradoras Locales.

 

Empleados: Prestan sus servicios al Estado, se les ha denominado empleados públicos y trabajadores oficiales.

 

Empleados Públicos: Persona natural que ejerce las funciones correspondientes a un empleo público, su vínculo se realiza a través de un acto administrativo unilateral de nombramiento.

 

Trabajador Oficial: Tienen este carácter quienes prestan sus servicios en actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas y su vinculación laboral se realiza mediante un contrato de trabajo.

Igualmente lo son quienes laboran en las empresas industriales y comerciales del Estado.

Además se consideran servidores públicos para efectos penales:

·         Los miembros de la fuerza pública.

·         Los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitiva.

·         Los funcionarios empleados y contratistas del Banco de la República.

·         Los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha Contra la Corrupción.

·         Las personas que administran los recursos del artículo 338 de la Constitución política; como las contribuciones fiscales o parafiscales, tarifas, impuestos, tasas, valores etc.

·         De la misma forma se aplicará para efectos la contratación estatal ley 80 de 1.993.

ü  Interventores.

ü  Consultores.

ü  Asesores.

ü  Contratistas.

 

Cabe resaltar que los servidores públicos han de cumplir con ciertos requisitos para poder acceder a un cargo, pues están sujetos a un régimen de inhabilidades, que son aquellas que se dan cuando la persona no puede asumir el cargo por faltas propias y no del cargo; también están sujetos a un régimen de incompatibilidades, las cuales son propias del cargo, y que se dan cuando éste exige ciertas condiciones que el individuo no puede cumplir (por ejemplo las relaciones de parentesco de consanguinidad, afinidad o parentesco civil con otros miembros públicos, etc.).

 

Hay que hacer una distinción tanto en el cómo se accede al cargo de servidor público como en los motivos para ser retirado de dicho cargo.

 

De carrera

Acceden por concurso; es decir, se enfrentan con otras personas por el cargo, y pueden ser retirados por una labor no satisfactoria, por violar el régimen disciplinario (es decir, por no cumplir las normas) o simplemente porque el contrato llega a su término.

 

De libre nombramiento y remoción

Los nombra el superior jerárquico del cargo al cual aspiran; son retirados cuando su jefe inmediato, o sea el mismo que los nombró, les pide la renuncia al cargo.

 

Trabajador oficial

Acceden mediante un contrato de trabajo similar al de cualquier empresa, y pueden ser retirados del cargo cuando se crea que su labor es ineficiente o cuando se cumpla su contrato con el empleador.

 

Miembros de elección popular

Son elegidos por medio del voto popular, y pueden ser retirados mediante un procedimiento de perdida de investidura (es decir, pueden ser excluidos de la vida pública), o simplemente porque el período para el cual fueron elegidos llega a su fin.

 

 

RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO:

 

Para efectos penales y disciplinarios son servidores públicos los particulares que ejercen funciones públicas en forma permanente o transitoria, o administran recursos provenientes de contribuciones.

Todo servidor público está al servicio del Estado y de la comunidad y debe ejercer funciones en la formas prevista por la constitución, la ley o el reglamento, estando su responsabilidad y la manera de hacerla efectiva determinadas por la ley.

Así las cosas, y sin importar la forma o manera en que se encuentre vinculado ese servidor público, deben asistirlo compromisos mayores consigo mismo, la comunidad, la institución a la que presta sus servicios y por ende con el estado, lo que importa y le impone por encima de cualquier circunstancia, lealtad, entrega, vocación, sacrifico, capacidad, disciplina, honorabilidad, voluntad y honradez, entre otras muchas consideraciones y convicciones, mismas que debe ofrecer en beneficio que no en detrimento de las instituciones, la ciudadanía y el estado, reflejando en ello la esencia fundante y fundamental de lo que es y debe ser el Estado en las más de sus dimensiones, máxime cuando es el nuestro un estado social de derecho (con forma unitaria y gobierno republicano) cuya configuración jurídico - política se halla inspirada en el propósito cierto y eficaz de brindar a la actividad estatal el más amplio de los despliegues posibles dentro del ámbito de las realidades sociales, con el fin que ella, la actividad estatal, pueda hacer cabal y efectiva la igualdad entre los gobernados, en la procura incesante de lograr con ello la síntesis entre la democracia y los fines sociales de toda estructura institucionalizada de poder.

No se puede dejar de lado y mucho menos olvidar bajo premisa alguna, que como servidores públicos se deben a la comunidad, la cual y mediante el cumplimiento de sus deberes contributivos permite que el gobierno cumpla con sus compromisos salariales y prestacionales respecto de ellos, una más de las razones por la cual no se puede dar pie para que la población manifieste inconformismo frente a los actores e instituciones del estado, particularmente por cuanto aún hoy, y no obstante los ingentes esfuerzos gubernamentales, persisten desde ciertas franjas ciudadanas, quejas sobre incompetencia, negligencia y deshonestidad por parte de servidores del estado en el manejo de los asuntos públicos y en la búsqueda de soluciones verdaderas de los problemas que afectan directa o indirectamente a la sociedad en su conjunto.

Las acciones de los servidores públicos deben estar siempre, por siempre y como fórmula de superación, encaminadas urgentemente a borrar de una vez por todas la visión negativa que los ciudadanos tengan o puedan tener sobre el manejo de las instituciones del estado y en oposición a lo cual, enfrentar con realismo ese posible desprestigio y frustración, en dirección expedita a robustecer ese servicio público mediante sólidos y congruentes fortalecimientos en lo democrático, institucional y estatal, con lo que ganaremos todos en beneficio de todos.

 

 

PROHIBICIONES A LOS SERVIDORES PUBLICOS

Según el código disciplinario, las prohibiciones a los servidores públicos son las siguientes:

Artículo 35.

A todo servidor público le está prohibido:

a) Incumplir los deberes
b) o abusar de los derechos
c) o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

Imponer a otro servidor público trabajos ajenos a sus funciones o impedirle el cumplimiento de sus deberes.

Solicitar, directa o indirectamente, dádivas, agasajos, regalos, favores o cualquier otra clase de beneficios.

Aceptar, sin permiso de la autoridad correspondiente, cargos, honores o recompensas provenientes de organismos internacionales o gobiernos extranjeros, o celebrar contratos con éstos, sin previa autorización del Gobierno. CN 129, 189-18.

Ocupar o tomar indebidamente oficinas o edificios públicos.

Ejecutar actos de violencia contra superiores, subalternos, compañeros de trabajo, demás servidores públicos, o injuriarlos o calumniarlos. CP 429. CPM 112, 114, 118, 119 y 120.

Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado. CP 414

Omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento. CN 23. CCA 2o. a 48.

Ejecutar en el lugar de trabajo actos que atenten contra la moral  o las buenas costumbres. CN 209

Constituirse en acreedor o deudor de alguna persona interesada directa o indirectamente en los asuntos a su cargo, de sus representantes o apoderados, de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o de su cónyuge o compañero o compañera permanente.

Incumplir de manera reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia impuestas en decisiones judiciales o administrativas o admitidas en diligencia de conciliación. L. 446/98. Decreto 1818/98.

Proporcionar dato inexacto o presentar documentos ideológicamente falsos u omitir información que tenga incidencia en su vinculación o permanencia en el cargo o en la carrera, o en las promociones o ascensos o para justificar una situación administrativa. L. 190/95 art. 5o. L. 443/98.

Ocasionar daño o dar lugar a la pérdida de bienes, elementos, expedientes o documentos que hayan llegado a su poder por razón de sus funciones.

Desempeñar simultáneamente más de un empleo público, o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas.

Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos.

Asumir obligaciones o compromisos de pago que superen la cuantía de los montos aprobados en el Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC). D. 359/95 arts. 2o. a 12.

Ejercer cualquier clase de coacción sobre servidores públicos o sobre particulares que ejerzan funciones públicas, a fin de conseguir provecho personal o para terceros, o para que proceda en determinado sentido. CP 404.

Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación. CN 122 inc. 2

Reproducir actos administrativos suspendidos o anulados por la jurisdicción contencioso-administrativa,  o proceder contra resolución o providencia ejecutoriadas del superior.

Permitir, tolerar o facilitar el ejercicio ilegal de profesiones reguladas por la ley.

Dar lugar al acceso o exhibir expedientes, documentos o archivos a personas no autorizadas. CP 418. CDU  95 

Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo; o permitir que ello ocurra. CP 421.

Proferir en acto oficial o en público expresiones injuriosas o calumniosas contra cualquier servidor público o las personas que intervienen en los mismos.

Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución.

Gestionar directa o indirectamente, a título personal, o en representación de terceros, en asuntos que estuvieron a su cargo.

Manifestar indebidamente en acto público o por los medios de comunicación, opiniones o criterios dirigidos a influir para que la decisión contenida en sentencias judiciales, fallos disciplinarios, administrativos o fiscales sean favorables a los intereses de la entidad a la cual se encuentra vinculado, en su propio beneficio o de un tercero.

Prescindir del reparto cuando sea obligatorio hacerlo, o efectuarlo en forma irregular.

Infringir las disposiciones sobre honorarios o tarifas de los profesionales liberales o auxiliares de la justicia y/o el arancel judicial, en cuantía injusta y excesiva.

Tener a su servicio, en forma estable para las labores propias de su despacho, personas ajenas a la entidad.

Propiciar, organizar o participar en huelgas, paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador. CN 56 inc. 1o. L. 712/01.

Adquirir, por sí o por interpuesta persona, bienes que se vendan por su gestión o influir para que otros los adquieran, salvo las excepciones legales.

Proporcionar noticias o informes sobre asuntos de la administración, cuando no esté facultado para hacerlo.

 

 

INHABILIDADES DE LOS SERVIDORES PUBLICOS:

Las inhabilidades más comunes de los contadores públicos son:
Cuando un contador público hubiere actuado como funcionario del Estado y dentro de sus funciones oficiales hubiere propuesto, dictaminado o fallado en determinado asunto, no podrá recomendar o asesorar personalmente a favor o en contra de las partes interesadas en el mismo negocio. Esta prohibición se extiende por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de su retiro del cargo (Art. 47, ley 43/90)
El contador público no podrá prestar servicios profesionales como asesor, empleado o contratista a personas naturales o jurídicas a quienes haya auditado o controlado en su carácter de funcionario público o de revisor fiscal. Esta prohibición se extiende por el término de un año contado a partir de la fecha de su retiro del cargo (Art. 48, ley 43/90)

Independencia del promotor. Cuando una persona natural sea designada como promotor, y para asegurar su independencia, deberá manifestar de inmediato su no aceptación, si se encuentra en cualquiera de las siguientes situaciones:
(…). 2. Ser acreedor, empleado, revisor fiscal o asesor de la empresa deudora, de su matriz, subordinadas o de sus controlantes, cooperados o asociados, o haberlo sido dentro de los tres (3) años anteriores a la designación.
3. Ser cónyuge o compañero permanente, o encontrarse dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad con los administradores, revisor fiscal, asociados o funcionarios directivos de la empresa deudora. (…). (Art. 6, D.R 90/200)
Cuando un contador público haya actuado como empleado de una sociedad rehusará aceptar cargos o funciones de auditor externo o revisor fiscal de la misma empresa o de su subsidiaria y/o filiales por lo menos durante seis (6) meses después de haber cesado en sus funciones (Art. 51 ley 43/90)

 

En cuanto a los servidores públicos, las inhabilidades más comunes se tienen:
Los servidores públicos no podrán celebrar por sí o por interpuesta persona o en representación de otro contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recurso públicos (artículo 127 CN .inci 1).
Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honorarios o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del gobierno ( artículo 129 CN)
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro (entiéndase por tal el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las entidades descentralizadas) o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo las cosas expresamente determinadas por la ley (artículo 128).
Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieran perderán su investidura (artículo 291, inciso 1).
Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio artículo 292, inciso 1).
No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeras permanentes de los diputados, concejales ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil (artículo 292 inciso 2).
Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente (artículo 179, número 9).
No podrán ser congresistas, quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.
Quienes hubieran ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro de los doce meses anteriores a la elección.
Quienes hayan intervenido es gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellos en interés propio o en el de terceros.
Quienes hayan incurrido en delitos contra el patrimonio económico del Estado, con la aclaración que hace la ley 372/02.
Haber sido condenado por más cuatro años por delitos doloso en el período de los últimos diez años, salvo cuando se trate de aquellos delitos considerados como política.
Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas, esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.
Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de ésta cuando el cargo a desempeñar se relacionase con la misma.
Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la contraloría competente declare haber recibido el pago, o si este no fuera procedente cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

 

LAS DIVERSAS FORMAS DE VINCULACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN

Como anteriormente se menciono, Tradicionalmente se han utilizado las expresiones funcionario o empleado oficial para referirse a las personas que prestan sus servicios a las entidades públicas, pero sabemos que en la actualidad no existe un régimen unificado para todos los servidores estatales; en primer lugar encontramos que los empleados en las diversas ramas del poder público están sometidos a normas diferentes, por ejemplo, existe un estatuto para los empleados del Congreso, otro para los empleados o funcionarios de la rama jurisdiccional que cobija también a los del ministerio público, otro para los empleados de la rama administrativa y otro para los de la Contraloría General de la República.

 

La duración del vínculo del funcionario con la administración tiene también sus características según se trate de un empleado público o un trabajador oficial, en efecto a los empleados públicos se les considera funcionarios de carrera cuando han solicitado y obtenido su admisión en la carrera administrativa, en cuanto que los trabajadores oficiales se vinculan a la administración por medio de un contrato de trabajo, y tanto su permanencia como desvinculación deben ceñirse a las normas que rigen la materia, es decir, las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo.

 

Para empezar entonces a dirimir el problema de la vinculación vamos a identificar quienes son los empleados públicos, trabajadores oficiales, y los de un grupo intermedio entre estas dos categorías que son los llamados trabajadores de la seguridad social.

 

EMPLEADOS PÚBLICOS: Según lo determina el artículo 5 del decreto 3135 de 1.968, el artículo 2 del decreto 1848 de 1.969, el artículo 3 del decreto 1950 de 1.973, el artículo 1 de la ley 909 de 2004, son empleados o funcionarios públicos las siguientes personas:

 

  Las que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, por regla general, salvo las que presten servicios en la construcción y mantenimiento de obras públicas.

 

  Las que prestan sus servicios en los establecimientos públicos, salvo las que lo presten en la construcción y mantenimiento de obras públicas y aquellas otras que desempeñen actividades que los estatutos determinen como susceptibles de ser desempeñadas por trabajadores oficiales; estas últimas actividades solo pueden corresponder a empleos de carácter puramente auxiliar y operativo, según lo ordena el artículo 76 del decreto 1042 de 1.978.

 

  Las que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en actividades de dirección o confianza determinadas en los estatutos.

 

  Las que prestan sus servicios en las Sociedades de Economía Mixta con capital público igual o superior al noventa por ciento, en actividades de dirección o confianza determinadas en los estatutos, según se desprende del artículo 3 del decreto 3130 de 1.986 y de la interpretación jurisprudencial.

 

  De acuerdo con los decretos 1975 y 2163 de 1.970, los registradores, los notarios y sus empleados subalternos son igualmente empleados públicos.

 

Estos empleados se caracterizan por estar vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria; esta vinculación se manifiesta en la práctica por el acto de nombramiento y posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al cual quedan sometidos está previamente determinado en la ley, de manera que no hay posibilidad legal de discutir y acordar con la administración las condiciones de prestación del servicio, ni al momento del nombramiento ni posterior a la posesión, ya que ellos solo pueden presentar peticiones respetuosas a la administración.

Las controversias que se susciten entre los empleados públicos y las entidades empleadoras por la razón de la interpretación de la naturaleza de las normas que rigen su relación con la administración, deben ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el régimen que se aplica por tanto a estos empleados es de derecho público.

 

TRABAJADORES OFICIALES: De acuerdo con lo establecido por el artículo 5 del decreto 3135 de 1.968, artículo 3 del decreto 1848 de 1.969 y el artículo 3 del decreto 1950 de 1.973 son trabajadores oficiales las siguientes personas:

 

  Las que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias en labores o actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas.

 

  Las que prestan sus servicios en establecimientos públicos en actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas y en aquellas otras actividades que los estatutos determinen como susceptibles de ser desempeñadas por trabajadores oficiales.

 

  Las que prestan sus servicios en Empresas Industriales y Comerciales del Estado, salvo las que desarrollan actividades de dirección o confianza determinadas en los estatutos

.

  Las que prestan sus servicios en sociedades de Economía Mixta con capital público superior al cincuenta por ciento y menor del noventa por ciento del capital social, según lo ha interpretado la jurisprudencia, lo mismo que las que prestan sus servicios en Sociedades de Economía Mixta con capital público igual o superior al noventa por ciento del capital social en actividades diferentes a las de dirección y de confianza determinadas en los estatutos.

 

Esto deja ver que la ley ha escogido por regla general el criterio orgánico, es decir, el que se refiere a la clase de organismo en que se prestan los servicios para calificar la naturaleza del vínculo, para establecer las excepciones a esa regla general, la ley ha acudido al criterio de la naturaleza de la actividad o función desempeñada.

 

La característica principal de estos trabajadores oficiales, consiste en que se encuentran vinculados a la administración mediante un contrato de trabajo, lo cual los ubica en una relación de carácter contractual laboral semejante a la de los trabajadores particulares; la consecuencia más importante de esta relación contractual laboral consiste en que las normas a ellos aplicables constituyen apenas un mínimo de garantías a su favor, de modo que es posible discutir las condiciones laborales, tanto al momento de celebrar el contrato como posteriormente por medio de pliego de peticiones, los cuales pueden dar por resultado una convención colectiva, un pacto colectivo; debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si se trata de trabajadores de un servicio público no pueden hacer huelga; el régimen jurídico que se aplica a estos trabajadores oficiales es en principio de derecho común, y en consecuencia, los conflictos laborales que surjan, son de competencia de los jueces laborales; sin embargo, algunas normas de derecho público son aplicables a los trabajadores oficiales, como es el caso de las normas de régimen prestacional contenidos en los decretos 3135 de 1.968 y 1848 de 1.969, los cuales establecen que dichas normas se aplicarán a los trabajadores oficiales como garantías mínimas, sin perjuicio de lo que se establezca en la convenciones colectivas.

Las controversias que se susciten entre los trabajadores oficiales y las entidades empleadoras por motivo de la interpretación de la naturaleza de las normas que rigen su relación con la administración, se ventilan ante la Jurisdicción Laboral.

 

FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL: Como resultado de una serie de conflictos de carácter laboral entre los empleados del Instituto de los Seguros Sociales y la administración, uno de cuyos puntos centrales era la pretensión de los empleados de no ser considerados como empleados públicos, con el decreto 1651 de 1.977 el cual reglamentaba la ley 12 de 1.977 se creó esta tercera clasificación de acuerdo con la siguiente idea básica, son empleados públicos solamente el director general, el secretario general, los subdirectores y gerentes de seccionales; y son trabajadores oficiales las personas que cumplen funciones de menor categoría, como aseo, jardinería, cocina, celaduría, etc., y todos los demás empleados del instituto son considerados como funcionarios de la seguridad social.

 

La característica principal de estos funcionarios, según lo manifiesta la misma norma citada, consiste en que ellos están vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaría, es decir, como los empleados públicos; pero esta situación legal y reglamentaría es de naturaleza especial, en el sentido que les confiere el derecho a celebrar convenciones colectivas con el Instituto, aunque solo para modificar las asignaciones básicas de sus cargos, lo cual se asemeja un poco a la de los trabajadores oficiales.

 

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

Se habla que hay un estatuto de los empleados públicos, que sería como una compilación de los decretos 2400 y 3074 de 1.968, sus reglamentarios 1950 de 1.973 y 583 de 1.984, el decreto 3135 de 1.968, su reglamentario 1848 de 1.969, el decreto 1045 de 1.978, la ley 13 de 1.984 y su decreto reglamentario 482 de 1.985, Ley 909 de 2.004 y su decreto reglamentario 1227 de 2.005; con fundamento en estas leyes analizaremos el ingreso, la permanencia y el retiro del servicio.

 

INGRESO AL SERVICIO: Si el trabajador por ejemplo se vincula a la administración mediante una resolución de nombramiento hecha por la respectiva entidad, se considera empleado público; si por el contrario lo hace mediante la suscripción de un contrato de trabajo, se considera un trabajador oficial.

 

El empleado público se ingresa a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, el trabajador oficial en cambio lo hace por medio de un contrato de trabajo.

El régimen de ingreso al servicio oficial está determinado por una subdivisión de los empleos y empleados públicos según la cual pueden ser de varias clases: empleos y empleados de libre nombramiento y remoción; y empleos y empleados de carrera administrativa, empleos de período fijo como los de elección popular, empleos temporales.

 

Los empleos y empleados de libre nombramiento y remoción Como su nombre lo indica, son aquellos en relación con los cuales la autoridad competente para su nombramiento y remoción puede tomar esta medidas en forma discrecional; no debe entenderse que dicha discrecionalidad sea absoluta, pues está limitada por los requisitos mínimos que la ley ha establecido para cada uno de los empleados; pero lo fundamental es que la entidad denominadora puede escoger libremente entre quienes reúnen esos requisitos mínimos y podrá prescindir de sus servicios en el momento que lo considere conveniente sin necesidad de motivar su decisión, la idea básica es que tal calidad la tienen los empleados de confianza, ya sea por tratarse de las principales jerarquías directivas o por tratarse de los empleados más allegados a los directivos, de manera que todos los demás tienen, en principio, la calidad de empleados y empleos de carrera, lo cual quiere decir que gozan de las garantías previstas por las normas legales.

 

De acuerdo con esta clasificación el ingreso al servicio público se realiza de tres maneras: ordinario, en periodo de prueba y provisional; al acto de nombramiento debe agregarse la posesión como requisito de ingreso al servicio.

 

El nombramiento ordinario es el que se utiliza para proveer un empleo de libre nombramiento y remoción; el provisional es el que se utiliza para proveer transitoriamente empleos de carrera, pero sin que se hayan surtido las normas de selección que se exigen para esta clase de empleos; el nombramiento por periodo de prueba es cuando se trata de proveer un empleo de carrera, habiendo cumplido los requisitos de selección mediante sistema de mérito.

 

Este sistema consiste básicamente en que la selección debe hacerse mediante concurso, con el fin de que la filiación política o consideraciones diferentes del mérito personal no sean tenidas en cuenta, una vez se produzca el proceso de selección, el empleado queda en un periodo de prueba, durante el cual está sometido a calificación por servicios, cuando el empleado termina el periodo de prueba con calificación satisfactoria se ordena la inscripción del empleado en la respectiva carrera administrativa, con lo cual es que realmente adquiere la calidad de empleado de carrera.

 

PERMANENCIA EN EL SERVICIO: Si bien es cierto que las normas sobre carrera administrativa pretenden dotar a los empleados públicos de estabilidad en sus empleos, también lo es que estas normas solo cobijan esta categoría de trabajadores, en tanto que los trabajadores oficiales gozan de las garantías establecidas en su favor por el Código Laboral, en lo referente a duración del contrato, causales para darlo por terminado, indemnización por despido injusto o el reintegro a la actividad laboral, etc., circunstancias todas que establecen una gran diferencia entre unos y otros.

Durante la prestación del servicio todos los empleados tienen derecho a que se satisfagan sus necesidades como un trabajador particular, es decir, remuneración puntual, vacaciones, primas, licencias, permisos, prestaciones sociales, etc., además el empleado de carrera administrativa tiene el derecho a permanecer en el servicio siempre y cuando cumpla con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes a su cargo; lo mismo que el derecho de ascenso por mérito.

 

El derecho de permanecer en el servicio, se traduce en que los empleados de carrera, contrariamente a los de libre nombramiento y remoción, solo pueden ser desvinculados del servicio por causas previamente definidas en la ley y observando los procedimientos que ella establece; por otra lado, aparte de los derechos que los empleados tienen, la permanencia en el servicio les acarrea una serie de deberes y prohibiciones, cuyo incumplimiento les encauza sanciones disciplinarias de carácter administrativo, además de la responsabilidad civil o penal en que puedan incurrir.

 

RETIRO DEL SERVICIO: Implica la cesación definitiva en el ejercicio de las funciones y se produce en los siguientes casos: por declaración de insubsistencia del nombramiento, por renuncia aceptada, por suspensión del empleo, por jubilación, por invalidez absoluta, por edad de retiro forzoso, por destitución, por revocatoria del nombramiento, por abandono del cargo y por muerte; vale la pena observar nuevamente que el nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción puede ser declarado insubsistente en cualquier momento y sin necesidad de motivar la decisión, en cambio el retiro de un empleado de carrera solo puede producirse por causas legales y mediante el cumplimiento de los requisitos y procedimientos que las normas establezcan.